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FUNCIÓN POLICIAL - ESTADO DE DERECHO – DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN (EL PROBLEMA)
¿Resulta compatible el respeto a los derechos humanos en general y al derecho internacional humanitario en particular, con la guerra y con la guerra irregular (CAI) en particular?
APROXIMACIONES A UNA RESPUESTA
La respuesta que desde nuestra perspectiva académica damos a la cuestión planteada es un claro SI ES POSIBLE DICHA COMPATIBILIDAD, además de posible es conveniente como oportuna es toda acción tendiente a su cumplimiento.
Partimos del reconocimiento de los cambios que se han venido produciendo en el planeta desde el año 1989 cuando se hizo ostensible la crisis del hasta entonces llamado SISTEMA SOCIALISTA MUNDIAL que constituyó uno de los polos de la confrontación conocida como GUERRA FRIA. Esta crisis y la disolución de la Unión Soviética y el cambio de rumbo de las hasta entonces “Democracias Populares” de Europa Oriental, marcó la descomposición y desaparición de la BIPOLARIDAD que caracterizó la confrontación CAPITALISMO – SOCIALISMO (COMUNISMO).
A partir de ese momento se ha apreciado en marcos del fenómeno complejo de la GLOBALIZACIÓN una marcada tendencia hacia la DEMOCRATIZACIÓN Y LA CONSTRUCCIÓN DE PROPUESTAS POLÍTICO-ESTATALES FUNDADAS EN LOS DERECHOS HUMANOS.
En una ya vieja publicación de la Defensoría del Pueblo (Divulgación Nr. 14) se expresó con buenos fundamentos que EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA LÓGICA MILITAR NO SE CONTRADICEN SINO QUE SE COMPLEMENTAN (pag. 45 documento Defensoría).
El que nos ocupemos de esta lógica en un dialogo con miembros de la Policía apenas resulta pertinente dadas las particularidades del Conflicto Armado Colombiano y el hecho innegable que, en sentido contrario al mandato constitucional, la FUERZA DE LA POLICIA NACIONAL que por definición no es MILITAR, se encuentra igualmente comprometida en el ejercicio de la guerra al igual que las FUERZAS MILITARES (Ejército, Armada, Fuerza Aérea).
ALGUNAS CONSIDERACIONES BÁSICAS SOBRE LO POLÍTICO-MILITAR
A Carl von CLAUSEWITZ conocido como el filósofo de la guerra se debe la siguiente afirmación:
“LAS TRANSFORMACIONES DEL ARTE DE LA GUERRA SON UNA CONSECUENCIA DE LA CAMBIANTE POLÍTICA, Y LEJOS DE EVIDENCIAR CON ELLO LA POSIBLE SEPARACIÓN DE AMBAS, LO QUE HACE ES CONSTITUIR UNA PRUEBA DE SU UNIDAD INTERNA.” [1]
La relación entre GUERRA Y POLITICA debe ser examinada bajo tal perspectiva: una relación que excluya la separación. La guerra por más que parezca aberrante y una continuación de la locura humana, es un ACTO POLÍTICO, un hecho político pues compromete la sustancia misma del Estado que no es más que la política más allá de lo simplemente partidista ya que compromete todas las fuerzas de la colectividad, de la Nación o el Estado.
Planteadas así las cosas resulta apenas lógico que los cambios impuestos a las construcciones político-constitucionales del Estado colombiano, no puedan quedar fuera de los delineamientos de la estrategia en lo cual la determinación de los objetivos y los fines del accionar militar (para nuestro caso también policivo dado el hecho ya mencionado de comprometimiento de la Fuerza policial con las FFMM) debe ajustarse a los valores constitucionales y a las exigencias de democratización y garantía para el goce de los derechos fundamentales.
La referencia a esta relación POLÍTICA-GUERRA se explica en tanto la realización de la planteada concordancia y hasta complementariedad DERECHOS HUMANOS – DIH – GUERRA supone (exige para su cumplimiento) la superación de ciertos paradigmas POLITICO-MILITARES generados en las condiciones de la Guerra Fría y de una marcada dependencia de nuestras FFMM respecto a los dictámenes de la potencia dominante en nuestro hemisferio.
De la lectura realizada por décadas de artículos o estudios de analistas militares puede uno derivar consensos con una afirmación de la cual tomé nota años atrás (sin la referencia precisa del escrito o fuente en el cual se encuentra) pero que me parece de especial pertinencia para este ejercicio a que nos convoca la Región Tres de Policía: “las concepciones vigentes de seguridad se han convertido en un verdadero obstáculo para el logro pleno de la democracia y la vigencia de los derechos humanos” (Juan Somavia/José Manuel Insulza). En nuestro caso, Colombia, es evidente que salvo excepciones, el estamento político dominante y que ha apropiado el manejo de la maquinaria Estatal (gobierno) el deseable cambio de mentalidad no se ha producido y por lo contrario en el discurso de los gobernantes sigue apareciendo vigente el esquema intolerante y excluyente de la guerra fría.
La alternativa no puede ser entonces otra que de la de una REFORMULACIÓN del concepto de SEGURIDAD el cual bajo los supuestos de una sociedad democrática se entiende como SEGURIDAD DE LOS HOMBRES Y MUJERES QUE COMPONEN LA NACIÓN; IMPLICANDO LA AUSENCIA DE RIESGOS O AMENAZAS FÍSICAS, LA EXISTENCIA DE CONDICIONES MÍNIMAS DE INGRESO, VIVIENDA, SALUD, EDUCACIÓN Y OTRAS.
El reto que enfrentamos no es un reto de parroquia o local. Acercarse a otros paradigmas del quehacer policivo más ajustado a la norma constitucional constituye o debe constituir necesariamente un propósito de integrarnos a las más avanzadas y civilizadas tendencias de desarrollo de la llamada COMUNIDAD INTERNACIONAL . La lectura de los documentos y propuestas que la POLICIA NACIONAL ha venido divulgando en materia de Derechos Humanos, al igual que la realización de ejercicios como el que hoy nos convoca la Coordinación de DDHH de la REGIÓN TRES DE POLICÍA, nos permite concluir que se marcha con buena voluntad y decisión en esa dirección y bien sabemos que el camino a recorrer no estará libre de obstáculos.
No es pues inconcebible una FUERZA DE POLICIA, unas FUERZAS ARMADAS, cuya misión sea asumida como la de la plena defensa y garantía de los derechos fundamentales acogidos como sustancia del ESTADO SOCIAL DE DERECHO esbozado en la Carta Política de 1991.
Hace ya una buena cantidad de años (febrero 15 de 1996) fui invitado a una conversación con el cuerpo de oficiales del Batallón de Infantería No. 4 Batalla de San Mateo sobre el tema del DIH. Entre los documentos consultados en ese entonces para sustentar nuestro punto de vista desde la academia se encontraban afirmaciones que hacían explicito el compromiso del mando militar con las instituciones constitucionales que no precisamente con los gobernantes de turno. Era esto expresión de una forma de conciencia que infortunadamente no ha tenido el despliegue y vigencia deseable. Los conceptos de ESTADO – GOBIERNO – RÉGIMEN son confundidos todavía y no es extraño que so pretexto de la defensa del Estado simplemente se está defendiendo un régimen que desconoce cuando no es que vulnera los principios de ese Estado Social de Derecho que deseamos muchos colombianos.
Positivo ha sido el que se hayan producido reiteradas directivas o instructivas a la Fuerza Pública para garantizar el derecho ciudadano a disentir y manifestar públicamente su inconformidad con la acción de los gobernantes. Esto permite alimentar cierto optimismo sobre la viabilidad de cambios hacia una mejor calidad de vida.
Para el logro de lo anterior puede resultar conveniente partir del supuesto que el integrante de la Fuerza Pública tiene no solo el DEBER sino también el DERECHO a examinar la compatibilidad de las pautas y quehacer de los gobernantes con los principios constitucionales, entendiendo al militar y al policía como CIUDADANOS EN UNIFORME como ciudadanos con derecho a objetar actos o hechos concretos de los gobernantes basados esos cuestionamientos en razones de constitucionalidad.
De lo expresado y a manera de sugerencia respetuosa, resulta oportuno pensar e invitar a:
1. Revisar los concepto de la no deliberancia y de no participación en política concebidos en los años 50.
2. Considerar la posibilidad de establecer el derecho de OBJECIÓN DE CONCIENCIA para los integrantes de las FFAA.
3. Establecer el principio de la corresponsabilidad penal en lo que hace relación al uso de la fuerza.
Guillermo Aníbal Gärtner Tobón, Profesor Asociado UTP
Actividad realizada en el Auditorio del Comando de la Policía
Avenida de las Américas, Martes 11 de Agosto de 2009
Compartido en exposición realizada en el Auditorio Jorge Roa Martínez de la UTP el 8 de septiembre de 2010 en marcos de la SEMANA POR LA PAZ Y LOS DERECHOS HUMANOS.
[1] “Als auch die wirklichen Veränderungen der Kriegskunst sind eine Folge der veränderten Politik, und weit entfernt, für die mögliche Trennung beider zu beweisen, sind sie vielmehr ein starker Beweis ihrer innigen Vereinbarung”. Quiero advertir y pedir comprensión al lector y al escucha, por no hacer la referencia bibliográfica según los parámetros formales establecidos. Esta cita como otras que haré en la exposición son notas personales que no referencié en mi cuaderno en el momento de leer los materiales o documentos a los cuales corresponde.
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LECTURAS COMPLEMENTARIAS Y CITADAS EN LA CONFERENCIA:
a) Del texto: GARCIA, Prudencio. Ejercito: presente y futuro. 1. Ejército, polemología y paz internacional.
“5.5. Hacia un nuevo concepto de disciplina
Todos los Reglamentos y Códigos Militares conocidos a través de los tiempos han otorgado a la disciplina un lugar absolutamente predominante en su articulado, destacándola a la vez como virtud característica y como principal obligación de todo militar, colocando el deber de la obediencia al superior por encima, prácticamente, de toda otra consideración.
Aún hoy día, y como no podía menos de suceder, ningún Ejército del mundo ha dejado de considerar a la disciplina como elemento imprescindible para el correcto ejercicio del mando a cualquier nivel, y como tal elemento angular continúa apareciendo en todos los códigos y reglamentos castrenses, ocupando el destacado lugar que le corresponde en cualquier sociedad jerarquizada, y, con mayor razón, en el seno de las Fuerzas Armadas, institución jerárquica por excelencia.
Sin embargo, y como tampoco podía menos de ocurrir, la evolución de las sociedades actuales, y el acceso del hombre moderno hacia niveles más elevados de conocimiento, cultura y dignidad, han ido produciendo en los círculos militares de los países occidentales más avanzados una tendencia, cada vez más acusada, hacia una matización del concepto de disciplina, incorporando a ésta una mayor dosis de responsabilidad individual y de iniciativa personal, en detrimento —más bien cabría decir en superación— de un concepto de obediencia ciega y absolutamente automática que, llevada a su extremo, reduciría al hombre a la condición de mero «robot» ejecutor.
Como destacado antecedente de esta moderna tendencia, cabe citar una vieja tradición del antiguo Estado Mayor alemán: el principio de «corresponsabilidad», establecido por Moltke "4, en virtud del cual la responsabilidad inherente a una decisión no afectaba únicamente al jefe que la adoptaba, sino también a quien la convertía en órdenes concretas encaminadas a la puesta en práctica de aquélla, es decir, al correspondiente jefe de Estado Mayor. Bajo esta norma jurídica, este último no quedaba relegado a la categoría de asesor de su jefe, con misiones de información y apoyo técnico, sino que adquiriría la categoría de coautor de todas las decisiones adoptadas y órdenes cursadas, compartiendo con su jefe la plena responsabilidad de las mismas. Como lógica contrapartida, en caso de discrepancia con el jefe de su escalón, el jefe de Estado Mayor adquiría la obligación de manifestar a aquél sus objeciones, haciéndolas constar en acta escrita que dejaba a salvo su responsabilidad.
Posteriormente, y ya en plena Primera Guerra Mundial, al asumir Luddendorf la Jefatura del Estado Mayor General, fortaleció en mayor grado este principio, y acentuó su aplicación de tal forma que, a determinados niveles jerárquicos, la responsabilidad asumida por cada jefe de Estado Mayor resultaba, de hecho, superior a la de su propio jefe de unidad. Más tarde, sin embargo, y ya en la posguerra, el ministro de Defensa Groener procedió a la derogación de este principio, que fue de nuevo restablecido por von Beck tan pronto como éste ocupó la jefatura del Estado Mayor, manteniendo su vigencia hasta su revocación por Hitler en 1939.
Dice Vigón, citando a Wolfgang Foerster, que la probable razón de Hitler para derogar este principio, de tan respetable tradición en el Ejército alemán, fue su indignación ante las serias objeciones que a sus planes agresivos opuso su propio jefe del Estado Mayor, el mencionado general von Beck, ante cuyos argumentos moderadores Hitler exclamó con irritación: «¡Vaya unos generales, a los que el jefe del Estado necesita impulsar a la guerra! Lo natural sería que yo no pudiera librarme de la presión de mis generales, ansiosos por desencadenarla»45.
Esta anécdota, suficientemente reveladora de la extravagante mentalidad hitleriana en cuanto a los deberes del Ejército y a su concepto del patriotismo y el honor militar, sirve de base a Vigón para razonar así la revocación por parte del Führer del ya mencionado —y para él forzosamente molesto y restrictivo— principio de corresponsabilidad: «En 1939 fue revocado por Hitler, sin duda porque temió que pudiera inducir a las altas autoridades militares a hacerse cargo de la parte de responsabilidad que pudiera caberles en la decisión de lanzarse a la guerra. Para Hitler ésta, como la de hacer la paz, eran cuestiones exclusivamente políticas, ajenas a la competencia de los militares»**.
Ello supone una actitud absolutamente coherente dentro de la mentalidad de un político fanáticamente ambicioso e imperialista, pues este tipo de estadista es el que más perentoria necesidad experimenta de alejar a sus Fuerzas Armadas, y muy especialmente a sus más altas e ilustres jerarquías, de todo atisbo de responsabilidad o toma de conciencia conducente a la moderación, privando así al estamento castrense de una de sus más nobles funciones (quizá no escrita en reglamento alguno pero, a nuestro juicio, humanamente irrenunciable), y que en otras partes de esta obra ya hemos defendido y reafirmado: la actuación de los Ejércitos como firme freno moderador en la evitación anticipada de conflictos bélicos injustos o innecesarios.
Hoy día son cada vez más numerosos los Ejércitos del área occidental (incluido el de la República Federal Alemana) que van introduciendo en sus códigos de Justicia Militar dicho principio jurídico de «corresponsabilidad», pero ya no limitado a la actuación de los jefes de Estado Mayor respecto a las órdenes y decisiones de su propio jefe, sino extendido a absolutamente todos los escalones de la jerarquía militar, sentando el principio general de que todo inferior que reciba una orden ilegítima o criminal está obligado a no cumplirla, de tal forma que, si la cumple, le alcanza de lleno la responsabilidad inherente a su ejecución, responsabilidad que habrá de compartir con el superior de quien la recibió.
Hace unos años, este interesante tema fue tratado en la revista Ejército al menos dos veces, que nosotros sepamos, en otros tantos trabajos de gran interés, aunque sólo fuera por el hecho de haber planteado un importante y delicado problema a nivel informativo, si bien ninguno de ellos aspiraba a proponer una concreta solución.
El segundo, cronológicamente, de tales trabajos —luego hablaremos del primero— fue el titulado «El nuevo Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas Francesas» , traducción extraída de un artículo del teniente coronel Constantino de Franceschi en la publicación italiana Rivista Militare, trabajo en el que se comentaba ampliamente dicho Reglamento, haciendo especial hincapié en aquellos artículos que protegen legalmente al militar francés frente a las órdenes contrarias a la ley, y cuyo cumplimiento implique responsabilidad penal para el subordinado, incluyendo alusiones comparativas a reglamentaciones similares en las Fuerzas Armadas de otros países.
El citado trabajo extraía de dicho Reglamento algunos párrafos, reveladores de ese nuevo concepto de disciplina, fundamentado —según se capta de su simple lectura— en una superior valoración de la persona y un máximo respeto a la ley, a la que se hace prevalecer sobre la disciplina en aquellos casos excepcionales en que ambas lleguen a entrar en grave conflicto.
Al enunciar los deberes de los jefes, ya aparece claramente la equilibrada dualidad entre la autoridad que deben ejercer y los límites legítimos que dicha autoridad no debe desbordar:
«— El jefe tiene el derecho y el deber de exigir obediencia por parte de sus propios subordinados,
pero no puede ordenarles cosa alguna que comporte responsabilidad penal del subordinado.
— El jefe debe esforzarse por convencer, al mismo
tiempo que impone su autoridad»48.
Esta misma dualidad vuelve a manifestarse, de manera totalmente coherente, al enumerar los deberes de los subordinados. En primer lugar se establece:
«— La obediencia es el primer deber del subordinado. Su sentido de la responsabilidad excluye la obediencia pasiva; el inferior debe, para ello, compenetrarse no sólo de la letra de las órdenes, sino también de su espíritu» 49.
Pero más adelante se añade:
«— El inferior que ejecuta una orden que comporta la ejecución de un acto ilegal previsto en el Reglamento, asume plenamente la responsabilidad penal y disciplinaria del mismo. Si el inferior sospecha que está en presencia de una orden de tal categoría, tiene el deber de exponer su objeción a la autoridad de que emanó aquélla, indicando el motivo de la ilegalidad que atribuye a la orden. Si la autoridad superior confirma lo ordenado, el inferior puede no ejecutarla» 50.
Resulta, pues, como derivación inmediata de este articulado, la necesidad de especificar aquellos actos que el superior francés no puede ordenar a sus subordinados, y que éstos no deben ejecutar sin asumir la responsabilidad penal y disciplinaria de su realización. Este tipo de actos son especificados así:
«— Actos contrarios a las leyes y usos de la guerra, definidos en los artículos... [a continuación se citan ciertos artículos del mismo Reglamento].
— Actos que constituyen crímenes o delitos contra
la seguridad del Estado, la Constitución o la paz
pública.
— Actos que puedan quitar la vida, la integridad, la libertad de la persona o el derecho de propiedad, cuando estos actos no están justificados por la aplicación de las leyes» 51.
Obra citada.
b) Del texto: EL PALACIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO DE GENTES.
“Un punto hay acerca del cual debo insistir especialmente. Lo expongo sin la menor intención polémica.pensando en que es bueno airearlo y debatirlo públicamente todo, y sólo para entregarle al País una pequeña gota de mi experiencia de cuatro años de Procuraduría, pues no puedo de ella privarlo, sin privarlo al mismo tiempo de una de las claves mejores de su diario discurrir como Nación. Pienso, concretamente, que sin esta explicación no pueden entenderse algunos aspectos importantes de los hechos del Palacio de Justicia y de la reacción de su clase dirigente, de su clase política y de su opinión publicada frente a la respectiva denuncia penal, presentada ante la Cámara de Representantes.
Se trata de la idea nunca formulada en forma expresa, pero siempre presente y universalmente difundida, de que no rigen en Colombia una sino dos Constituciones: la que venden en librerías y farmacias, edición en rústica para uso de la generalidad de los ciudadanos, y otra, venida sutilmente a pasos inaudibles y sigilosamente entronizada en el corazón de la sociedad y del Estado, no se sabe cuándo, ni cómo ni por quién, de uso privativo de_ las Fuerzas Armadas.
Esta parece ser una de las columnas más hondas en que descansa secretamente la vida pública colombiana, que oculta en algún repliegue de su mente la idea de un cierto pacto tácito entre el poder civil y el militar, consagratorio de un régimen progresivo e indefinidamente acumulativo de pequeñas, medianas y grandes excepciones en favor de los castrenses. Esa segunda Constitución , a menudo más real que la otra, contiene apenas tres o cuatro principios, a manera de portalones de entrada a laberintos constitucionales de ilimitado poder de significación.
El texto es del entonces Procurador General: Carlos Jiménez Gómez.
c) Texto del Gr® Fernando Salazar Reyes. Factores de Violencia. Ed. Tercer Mundo.
“Surgieron en esta ocasión los ejércitos ideológicos y con ellos se hizo presente la politización de los ejércitos de muchos países de América Latina y en especial de los de América del Sur, pues fue este continente también seleccionado para buscar el predominio de las grandes potencias. La nueva lucha surgió en el Perú, en Uruguay, en Brasil, en Chile, en Venezuela, en Colombia, en Bolivia, en Argentina, en fin, en todos los países del Continente Suramericano y ante el carácter esencialmente político de sus planeamientos y objetivos. se politizaron los Ejércitos como consecuencia de su participación en el gran debate ideológico mundial v en muchas naciones se vieron forzados a asumir el Poder contra los propios mandatos de su constitución v las tradiciones de su pueblo. en prevención del mantenimiento de un orden establecido" y aceptado con anterioridad por las grandes mayorías americanas, como digno de mantenerse, guardarse y defenderse según los dictados, pactos, compromisos y doctrinas emanadas, custodiadas y promulgadas por la Junta Interamericana de Defensa, tendientes a mantener la defensa del conjunto dentro de los rasgos tradicionales del sistema global continental. Se estableció entonces el conflicto entre la defensa constitucional particular de la nación y la defensa del sistema común de los países asociados y al parecer la defensa del segundo, dados los intereses vitales para la defensa y seguridad del conjunto, se impuso en el criterio militar de muchas naciones, trente a la norma constitucional, tradicionalmente exigida por los mas grandes intereses, de cada nación particular.” (pág.. 46)
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